[摘 要]本文从最高额抵押权的各国立法例出发，具体分析了这种制度的功能、特征、设立、效力和决算来阐明设立这种制度的必要性。在文章的最后对我国此种制度的规定以及各种物权法草案的相关条文进行了简单的分析，进一步指出设立此种制度的重要性。
[关键词]最高额抵押权 不定期性 最高限额
最高额抵押权是近代以来很多国家的民法典所确立的一种特殊的抵押权制度。首先是德国民法典打破一般抵押的限制，创设了最高额抵押权制度。《德国民法典》第1190条第1款规定：抵押权可以只确定独体应负责任的最高金额，而除此之外保留债权的确定方式设立。最高金额必须登入土地簿册。随后《法国民法典》所采纳了这一制度。《法国民法典》第2132条规定：如因债之关系所生的债权附有条件或债额未确定，债权人就其明示宣告的估算债额请求进行下述登记，并且债务人有必要时，有权请求减少此种估算的债额。瑞士也有类似的规定。《瑞士民法典》第825条规定：不动产抵押亦可为金额不定或应变更的债权，以一定的债权等级设定，并且不管有何变更，仍维持其登记顺序。在日本，最高额抵押权制度的确立经历了一个漫长的过程，直至在1971年修订民法典是，在“抵押权”一章中，追加专章规定之一制度。《日本民法典》第398条之二第1款规定：最高额抵押权是指当事人在特定财产上设定的就将来发生的不特定债权在最高限额内进行担保的抵押权。我国台湾的民法没有规定可以为将来发生的不特定债权设定最高额抵押权，但《动产担保交易法》动动产抵押则承认最高额抵押权的存在。我国的《担保法》在第2章第5节中确立了最高额抵押制度。依《担保法》第59条的规定，所谓最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。这与日本民法的规定基本一致。最高额抵押具有一般抵押不同且所不能比拟之处，所以才会为各国所承认。下面就最高额抵押的若干方面进行分析。
一、最高额抵押权的功能
最高额抵押权的产生是经济发展的结果。由于交易往来的日益频繁，商业贸易中所产生的债权债务关系也随之增多。同一当事人之间在一段时间内连续发生同种债权债务关系的情形也可能出现。在此种情形下，若按照一般抵押的规定，当事人必须对于各个债权分别设定担保。这势必会给当事人带来重复繁杂的劳动，造成资源的浪费。而且，当事人之间的交易数额往往随市场行情对策变化出现增减，若按照一般抵押的规定，对这类不特定的债权，担保也无法设立。[1] 最高额抵押权的确立正好使这一问题得到了很好的解决。最高额抵押权可以回避抵押权连续设定中的繁杂技术问题，它使对持续交易中特有的信用的处理技术。[2] 因此它在保证交易安全的前提下大大提高了交易效率，节省了交易成本同时又满足了继续性交易的特殊需要。在认识到最高额抵押权所具有的特有价值功能的同时，也要认识到这种制度所存在的弊端以及可能会对交易产生的消极影响：如果对最高额抵押权规制不良是极易限制抵押人对抵押物的充分利用，不利于发挥抵押物的经济价值。一般抵押权的设定都会因权利上的瑕疵而使抵押人在对抵押物的利用上不能充分实现，而最高额抵押是不定期抵押，抵押期间具有不特定性，对抵押人使用抵押物的限制性则会更大。而且也正是由于最高额抵押的不定期性导致其可能被恶意抵押权人所利用，故意损害抵押人的利益。恶意抵押权人的行为一般有以下两种：其一，若抵押权人设定抵押权后，长期不按基础关系契约进行交易，或是先次交易完成后，长期不予债务人发生新的交换关系，但抵押权仍然存在与抵押物之上，这势必开会影响抵押物的价值得到充分利用。[3] 其二，由于最高额抵押权所担保的债权在确定之前经常处于变动之中，甚至债权额远低于抵押物的价值。在这种情况下，抵押权人就可以不需要足够多的债权额而对抵押物持续地享有抵押权，这无异于抵押权人独占抵押物，使抵押物的剩余担保价值无法利用，影响了抵押物价值的实现。
二、 最高额抵押权的特征
最高额抵押与一般抵押一样，都是以一定地财产作为标的，在不转移占有的情况下承担对债权的担保。在债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。但最高额抵押权作为一种特殊的抵押权，具有自己的特性：
第一，最高额抵押权是为将来发生的债权所作的担保。一般抵押中，必须时先有债权然后才能设定抵押权，即抵押权的设定是以债权的存在为前提的。而最高额抵押所担保的债权时发生在将来的，在最高额抵押权设立时，其所担保的债权不仅尚未发生而且其具体数额也无从确定。
第二，最高额抵押具有不特定性。一般抵押所担保的债权都是特定的：不仅债权的类型是特定的，而且债权的额数也是特定的。但最高额抵押所担保的将来发生的债权却是不特定的，即将来的债权是否发生、债权类型和债权数额均是不确定的，而且在担保设立之后，最高额抵押权所担保的债权是处于不断变化之中的。
第三，最高额抵押所担保的债权具有最高限额。对于一般抵押而言，因设定抵押时担保的债权已经确定，因此不存在最高数额的限定。最高额抵押则不同，由于在抵押设定时所担保的债权不确定，抵押人的担保风险也就具有不可预测性。最高限额的设定实际上为抵押人设置了风险的限制，时抵押人免受风险。最高限额即意味着抵押权人仅能在最高额范围内优先受偿。《担保法司法解释》第83条规定，“抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。”
第四，最高额抵押具有相对的独立性。一般抵押作为主债权的从权利是随着被担保债权的变动而变动的。 从属性是普通抵押权的重要性。通说认为，抵押权在发生上、处分上和消灭上具有从属性。[4] 而最高额抵押在其存续期间是不因某一具体债权的变动而发生变动的，而只能随基础法律关系一同转让。这就表现为在决算前，被担保债权的成立、转让、变更和消灭并不必然导致最高额抵押权的变动，故此它具有相对的独立性。
三、最高额抵押权的设立
最高额抵押权的设立通一般抵押权一样，主要通过抵押合同的方式来设定，当事人须采用书面抵押合同的形式，合同的内容也基本相同，所不同者在于最高额抵押合同应明确订明最高限额和决算期两项内容。最高限额是最高额抵押权设立的必要条件，为规定最高额的，该最高额抵押合同无效。决算期对于最高额抵押合同也很重要，它是确定所担保债权实际数额的时间，但它不是合同必备内容。决算期约定与否并不影响最高额抵押合同的成立，当事人可以事后加以约定。设定最高额抵押权应当进行抵押权登记，这是各国民法的通例。登记事项除与一般抵押一样外，还包括被担保债权的范围，最高限额和决算期等。我国《担保法》对最高额抵押权的登记问题没有专门规定，而是适用于一般抵押权的规定。
四、最高额抵押的效力
最高额抵押的效力涉及的问题很多，主要包括以下三个方面：
（一）最高额抵押所担保的债权的范围
关于最高额抵押权所担保的债权的范围，各国立法之间存在差异。德国，瑞士民法对此没有限制。日本民法则规定的比较详细。其中包括四类：第一，是根据特定的持续的交易而产生的债权，例如，银行与客户之间的连续性信用给与关系，票据贴现关系；第二，是根据一定种类的交易而产生的债权，这类交易指的是当事人在设定最高额抵押合同时，就交易的类型已为指定的交易；第三，是基于特定的愿意与债务人持续产生的债权，如因工厂排放废液而产生的连续性损害赔偿请求权；第四，是票据与支票债权。由于第四种债权的范围太广，有被债权人恶意加以利用的可能，日本民法典对此作了限制性规定。我国担保法对可用于最高额抵押的债权的范围规定较窄，包括两种类型：一为借款合同；二为债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同。为了防止债权人滥用最高额抵押权损害其他利害关系人的利益，《担保法解释》对债权范围也作了限制性规定。《担保法解释》第81条规定：最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。
（二）最高额抵押合同的变更
当事人设立最高额抵押合同后，双方当事人合意一致的可以对合同的内容进行变更，但是抵押人如果将其财产为多个债权人设定抵押后，其与某个顺序在先的抵押权人达成协议变更最高额抵押合同的最高限额，决算期等内容时有可能损害顺序在后的抵押权人的利益。对此，《日本民法典》第398条之五规定，“最高额指变更非经有利害关系人之承诺，不得为之。”这一规定限制了对最高额这一合同最重要内容的变更，有利于保护第三人的利益。我国的《担保法司法解释》第82条规定“当事人对最高额抵押合同的最高限额，最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持。”所谓“人民法院不予支持”，是指增加最高数额的，对增加的部分，在先最高额抵押人不能享有优先受偿权；决算期或清偿期变更的，则仍以为变更的决算期或清偿期为准。[5] 我认为这种做法有欠妥当，似乎有一味保护利害关系人的利益而违背契约自由根本原则之嫌，对此应效仿日本的做法加以修改。
（三）最高额抵押权的转让
关于最高额抵押权的转让，各国的立法及学者的意见各不相同。《德国民法典》第1190条第4项规定：最高额抵押权所担保的债权的依债权转让的一般规定进行转让。但在转让时，其最高额抵押权不随同转让。《日本民法典》第398条之十二规定：与原本确定前，最高额抵押权人经最高额抵押人的承诺，可以将最高额抵押权分割为两个最高额抵押权，而将其中之一转让，于此情形，以最高额抵押权为标的的权利，就转让的最高额抵押权消灭。第398条之十三有规定：于原本确定前，最高额抵押权人经最高额抵押人的承诺，可以将最高额抵押权的一部分转让，而将其与受让人共有。我国《担保法》第61条则明确规定：最高额抵押权的主合同债权不得转让。对于第61条的规定，我国的学者有着不同的见解。有的认为，依担保法的规定，抵押权不能与担保的债权分离而单独转让，只能随担保的债权一同转让。这样以来，主合同债权不得转让，最高额抵押权也不能转让。也有学者提出异议，认为该条应解释为，最高额抵押决算后债权可以转让，决算前债权的转让仅仅发生债权转让的效果，最高额抵押不随之转让。[6] 对于这一问题，我个人认为它与合同的变更一样应取决于当事人的自由意思。法律所应当作的不是对此完全加以限制，而是应予以规制，给各方的利益找到一个平衡点。如果最高额抵押权所担保的债权确立后，最高额抵押转为一般抵押，抵押权应随同其担保的债权一同转让。对这一点大家的认识是没有分歧的，现在关键在于确定前的转让该如何来规范。这是目前亟待解决的问题。确定前的转让必然关系到最高额抵押人的利益，转让行为极有可能导致抵押人担保风险的增加。如果在决算期尚未到来之前，债权人随意转让其债权，而抵押权亦随之而转移，特别是当债权人将多项债权分别转让给多人时，如抵押权的效力也要及于这些已转让的债权时，将会使法律关系混乱不清，而且极易给抵押人造成重大损害。[7] 从这个角度出发，最高额抵押权的转让必须取得最高额抵押人的同意是实属必要的。但我赞同，最高额抵押权应当随同基础法律关系一同转让。前面已经提到过最高额抵押具有相对的独立性，不随某一具体债权的转让而转让。但最高额抵押权仍然是具有从属性的，基础法律关系是其存在的基础。如若把两者分别转让则会不利于最高额抵押对基础法律关系担保目的的实现。另外，若允许把两者分别转让且分别转让于多人，在现实操作中他们之间的法律关系肯定会出现非常复杂混乱而难以处理的状况，所以在目前暂不具备规范如此情形下的法律关系的可能性。
五、最高额抵押决算
最高额抵押的决算是指发生特定的原因或当事人之间约定的期限届满时，对最高额抵押权所担保的债权进行清算，以确定最高额抵押权担保债权的范围。最高额抵押权是为将来发生的债权而设定的，最高额抵押的决算使得被担保债权得以确定同时使得最高额抵押关系终了。确定最高额抵押所担保的债权额，不仅决定这抵押权得优先受偿得价值额，而且直接影响着利害关系人的利益。因此，决算对于最高额抵押是有着非常重要的意义的。
（一） 决算的发生原因
1．决算期的届至
决算期是确定最高额抵押所担保的债权实际数额的时间。如果最高额抵押合同中约定了决算期，则决算期届至时，最高额抵押所担保的债权额即自行确定。如果在合同中没有约定，当事人可以事后约定。最高额抵押之所以设有决算期制度，除为满足确定最高额抵押所担保的债权的需要外，还具有排除抵押物所有人行使确定请求权的效力。日本民法规定，抵押物所有人于最高额抵押权设定后3年后可以行使确定请求权。法律上规定决算期制度，使抵押物所有人不得行使确定请求权而使最高额抵押权所担保的债权于决算期届至前确定，从而最高额抵押权人的地位因有决算期的约定而较为安稳。[8]
2．当事人的请求。
在最高额抵押合同中如果没有约定决算期，则最高额抵押期间就会无限制地延长，最高额范围内地抵押物担保价值就会一直处于被剥夺状态，着对抵押物的所有人甚为不利。因此，法律赋予抵押物所有人有请求确定最高额抵押所担保债权的权利。但行使却帝国请求权须具备三个条件：（1）行使请求权的人应为抵押物的所有人；（2）最高额抵押合同没有约定决算期。但在特殊情况下，即使抵押合同约定了决算期，若债务人的资产状况显著恶化，抵押权所有人亦可依情事变更原则行使确定请求权；（3）最高额抵押合同设定后满一定期限。对此，日本民法规定为3年。之所以规定这种期限的限制，主要的目的在于协调利害人之间的利益关系。
3．债权发生的可能性消灭
如果最高额抵押权所担保的债权已经没有发生的可能性，则构成最高额抵押权确定的原因。《日本民法典》第398条之二十第1项规定：应担保的债权的范围变更、交易终止或因其他事由，应担保的原本确定不发生时，最高额抵押应担保的债权确定。最高额抵押权所担保的债权发生的可能性消灭的原因主要有三个：（1）一定种类交易的终结；（2）继续性交易合同的终止（3）最高额抵押权所担保的债权决定标准变更。[9]
4．抵押物被查封、被执行、被强制拍卖或是最高额抵押人受破产宣告时，最高额抵押权确定。在抵押关系存续期间，如果抵押物被查封、被执行、被强制拍卖或是最高额抵押人受破产宣告，此时抵押权必须消灭，所以最高额抵押权是必须确定的。
（二） 决算后减额请求权和消灭请求权
1．减额请求权
所谓减额请求权，是指在最高额抵押权确定后，当事人请求减少最高额抵押权的最高额的权利。《日本民法典》第398 条之二十一规定：“于原本确定后，最高额抵押权设定人，得请求将最高额抵押权的最高额，减至现存债务额与以后二年间发生的利息或其他定期金及因债务不履行所发生的损害赔偿额的总额。”法律规定当事人的减额请求权的目的，在于使抵押物所有人有利用抵押物剩余担保价值的可能，同时间接牵制恶意的债权人。行使减额请求权应具备下列条件：（1）当事人应为抵押物的所有人。在抵押物所有人怠于行使减额请求权，而有害于债权人的债权时，抵押物所有人的债权人自可代位行使减额请求权；（2）最高额须已经确定。减额请求权的行使，以最高额抵押权确定为前提。最高额抵押权确定之前，尽管现存债权额低于最高额，亦不得行使减额请求权。这是因为，在最高额抵押权确定之前，无法预测将来是否有担保债权的发生。即使发生，其数额多少，亦无法得知。而最高额抵押权确定后，担保债权已确定，嗣后所增加的仅为被担保债权的利息等，其发生时间及数额均已确定，减额请求权方能存在。因减额请求权的行使而发生的最高额的减少，性质上是一种物权的变动。故不仅对当事人间发生效力，对于第三人的权益亦有所影响。所以，最高额的减额必须办理变更登记。
2．消灭请求权
所谓消灭请求权，是指在最高额抵押权确定后，当事人于债权额超过最高额时，得支付或提存等于最高额的金额，以消灭最高额抵押权的权利。《日本民法典》第398条之二十二规定：“于原本确定后， 现存的债务额超过最高额抵押权的最高额时，为担保他人债务而设定最高额抵押权的人，或就抵押不动产取得所有权、地上权、永佃权或得对抗第三人的承租权的第三人，得支付与其最高额相当的金额或者将其提存，而请求最高额抵押权消灭。”法律规定消灭请求权制度的目的，在于保护与最高额抵押权有重大利益关系的人的利益，使其可以采取有利措施消灭最高额抵押权，以利于自己充分利用抵押物的经济价值。行使消灭请求权应具备下列条件：（1）消灭请求权的当事人应为与抵押物有重大利益关系的人，但主债务人没有消灭请求权。因为，主债务人对其债务应负全部清偿责任，赋予主债务人以消灭请求权，也不能使主债务人免去余额债务。所以，主债务人享有消灭请求权没有实际意义。（2）最高额须已经确定。与减额请求权一样， 消灭请求权的行使也须以最高额抵押权的确定为前提条件，未确定最高额抵押权非为消灭抵押权的行使对象。只有在最高额抵押权确定后，现存的债权额高于最高额时，消灭请求权人才有可能提出与最高额相当的金额而消灭最高额抵押权。如果现存的债权额低于最高额，仅须支付现存的担保债权额即可消灭最高额抵押权。此时，消灭请求权就没有行使的必要。（3）当事人须支付或提存与最高额相当的金额，并作出消灭最高额抵押权的明确意思表示。消灭请求权人行使消灭请求权而消灭最高额抵押权后，当事人应当办理最高额抵押权注销登记。
以上就最高额抵押权制度的重要方面进行了详细的分析，从此我们不难看出设立这一制度确是有必要性的且是有可行性的。下面就我国法律的相关问题作简要分析。
六、对物权法草案相关条文的评析
我国最初在《担保法》中确定最高额抵押制度时，只在第5节中用四个条文对最高额抵押的定义，适用范围和转让作了简单的规定。直至2000年的《担保法司法解释》时才增加了第81、82、83条对其进行了补充。但这也是极为有限的，对最高额抵押在实际适用中的指导作用还不够。目前的三个物权法草案都对这一制度给与高度的重视，作出了较详尽的规定。相比较而言，王利明和梁彗星的草案的相关条文更为丰富些，可操作性更强些。它们对适用范围作出了明确的规定，更为重要的是明确规定了最高额抵押权可以转让，但转让必须征得后顺位抵押权人或者其他担保权人（或征得其他利害关系人）的同意，解决了以前《担保法》中因规定得含混不清而引起的争议。在最高额抵押权的转让方面，除此之外还规定了转让的限制：最高额抵押权在所担保的债权确定之前不得单独转让或者供作其他债权的担保。最高额抵押权在所担保的债权确定之前，主债权依照关于债权让与的规定移转于第三人的，最高额抵押权并不随之转移。最高额抵押权所担保的债权确定之前，发生债务承担或者代债务人清偿债务的，亦同。[10] 关于转让这个问题的规定，刚好与本人前面论述的观点一致，本人十分赞同。在最高额抵押所担保的债权确定前，最高额抵押权不随某一具体债权的转让而发生变化。此外关于最高额抵押权的决算即确定的规定也是十分不错的，较之《担保法》与《担保法司法解释》是有质的飞跃，希望在最后出台的《物权法》中能够得到采用。
注解：
[1] 陈本寒著：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第262页
[2] （日）近江幸治著：《担保物权法》，法律出版社2000年版，第193页
[3] 蔡永民著：《比较担保法》，北京大学出版社2004年版，第142页
[4] 郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局印行，1988年版，第217-219页
[5] 程啸著：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社，第458页
[6] 曹士兵著：《中国担保法诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年版，第270页
[7] 王利明著：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第643页
[8] [9] 房绍坤、吴兆祥：《论最高额抵押权》，载于《法学家》1998年第2期，第32，35页
[10] 参见《王利明物权法草案》
